O legislador penal não estatui, no rol das circunstâncias genéricas que sempre majoram a pena, sejam as denominadas agravantes ou causas especiais de aumento de pena, prevista na Parte Geral do Código Penal, o emprego da violência ou da grave ameaça, exercida com o uso de arma. O fez, todavia, na Parte Especial, quando previu crimes que têm a pena exacerbada, em virtude do emprego de arma, quando de seu cometimento.

Não é inovação a previsão, na legislação penal, do emprego de arma como infração penal ou como circunstância de majoração de pena. Ao revés, remonta às Ordenações do Reino, tendo sido também previsto como crime no Código Criminal do Império (1830) e como contravenção penal no Código Penal de 1890. Essa posição foi mantida pelo art. 19 da conhecida Lei das Contravenções Penais, até o advento da Lei nº 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, que institui o Sistema Nacional de Armas — Sinarm e estabeleceu condições para o registro e para o porte de arma de fogo e definiu crimes.

Com a nova capitulação atribuída pela lei citada acima ao crime previsto no caput do art. 10 e no disposto no § 2º do mesmo dispositivo, que previu uma figura qualificada, eis que majorou a pena do caput, fixada em um a dois anos de detenção e multa, veio à tona a questão de se saber se podem coexistir os crimes de porte de arma com o crime de quadrilha ou bando armado ou roubo agravado pelo emprego de arma ou com outras figuras delitivas, já mencionadas acima, que também possuíam a circunstância de aumento de pena, quando o crime for perpetrado com o emprego de arma, sem que haja violação da regra non bis in idem.

Ao tempo em que o porte de arma de fogo era simples contravenção, não se olvidava acerca da aplicação do princípio da consunção, quando ocorresse a prática de quaisquer crimes, dentre os referenciados na legislação penal comum ou especial, com a utilização de arma, sempre que o animus do agente não fosse o de praticar a infração de menor gravidade, mas a de maior gravidade, que absorveria aquela, ou ainda, quando fosse circunstância caracterizadora da figura delituosa agravada e, logo, meio obrigatório para que se consumasse o delito qualificado; e por fim, se caracterizava como infração autônoma quando a conduta estivesse subsumida em qualquer das hipóteses previstas no art. 19 da Lei das Contravenções Penais, que fora revogado.

O legislador, ao disciplinar o porte de arma de fogo, no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97, além de prever as condutas de ‘‘possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar’’, dispôs em seu § 2º que ‘‘a pena é de reclusão de 2 a 4 anos e multa, na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho, se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito’’.

Ocorrendo a hipótese de porte de arma de fogo para a prática de qualquer outro crime que exija o uso de violência com emprego de arma, a solução não pode ser outra, senão a de entender que o crime acima fica absorvido, pela aplicação do princípio da consunção, bem como em qualquer outra hipótese de crime, em que a violência possa ou não ser exercida com o emprego de arma, segundo a vontade do agente.

Diferentemente será a solução quando se der a hipótese do crime de quadrilha ou bando armado, para o fim de cometimento de crimes, dentre eles o de roubo, agravado pelo emprego de arma de fogo de uso proscrito.

Nessa hipótese, os agentes responderão pelo crime de porte de arma, na forma do art. 10, § 2º, da Lei nº 9.437/97, bem como pelos crimes de quadrilha ou bando armado, roubo, com a causa especial de aumento de pena, na forma prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP, além do crime de contrabando, na forma do art. 344, caput, também do CP, todos em concurso material, sem que haja violação da regra nom bis in idem, eis que o legislador, de forma expressa, estabeleceu no § 2º, do art. 10, da legislação supracitada, a ocorrência do concurso dos crimes de porte de arma e contrabando, quando a arma de fogo ou seus acessórios forem de uso proibido ou restrito, e ainda, porque o crime de quadrilha ou bando qualificado pelo emprego de arma se aperfeiçoa com a exposição do bem jurídico, paz pública, a perigo, sequer havendo a necessidade de efetiva prática de crimes, daí perigo abstrato. Já no caso de roubo, com pena especialmente aumentada pelo emprego de arma, é necessário para a sua consumação que, efetivamente, a grave ameaça, a violência ou a redução da capacidade de resistência da vítima tenha decorrido do emprego de arma.

Note-se, porém, que não sendo utilizada arma de fogo de uso proibido, não há que se falar na aplicação da norma inserta no art. 10, § 2º, da Lei nº 9.437/97, assim como não haverá o concurso do crime previsto no caput do art. 10, com os crimes de quadrilha ou bando e roubo qualificado, pelo emprego de arma, quando a finalidade do agente for a associação para a prática de crimes, dentre eles o de roubo, vez que o emprego de arma é o meio de execução escolhido pelo agente para a perpetração dos crimes. Todavia, persistirá o concurso do crime de quadrilha ou bando armado (art. 288, parágrafo único) e outros crimes praticados, inclusive o roubo qualificado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I). Nesse sentido o STF já se manifestou, no RE Crim. nº 107.773, ementário 1.536-2 — DJ 07.04.1989, quando o ministro Otávio Gallotti esposou o entendimento de que são susceptíveis, em tese, de acumulação, a qualificadora do roubo, pelo emprego de armas (art. 157, § 2º, I, do CP), com a figura qualificada da quadrilha armada (art. 288, par. único).

A Lei nº 9.437/97 não terá incidência sobre a conduta do agente para fins de caracterização do crime já referenciado, quando houver o emprego da chamada arma branca ou imprópria, diversa da arma de fogo. O emprego de arma, que não seja de fogo, resulta tão-somente na caracterização da circunstância de agravação da pena, nos crimes de constrangimento ilegal (art. 146, § 1º), violação de domicílio (art. 150, § 1º), roubo (art. 157, § 2º, inciso I), extorsão (art. 158, § 1º), quadrilha ou bando (art. 288, parágrafo único) e o crime de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, na forma do art. 351, § 1º, todos do CP.

Finalmente, cumpre ressaltar que a Lei nº 9.437/97 incidirá sobre a conduta do autor sempre que houver emprego eficaz da arma de brinquedo para atemorizar alguém com o fim de praticar crimes, hipótese em que se dará o concurso do crime de porte de arma, na forma equiparada do art. 10, § 2º, com os crimes praticados, inclusive com os mencionados no parágrafo anterior, em razão dos fundamentos já explicitados.

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